Somministrazione fraudolenta: Indicazioni operative INL, Commento di Confindustria

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con circolare n. 3/2019 (allegata), fornisce le indicazioni operative per l’applicazione del reato di somministrazione fraudolenta (art. 38-bis del D. Lgs. n. 81/2015).

Il reato di somministrazione fraudolenta si realizza quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.

In tale caso, ferme restando le sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 (che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita), il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

L’INL, con circolare n. 3/2019, ha fornito le indicazioni operative per la configurazione del reato nei casi di:

• appalto illecito (non genuino in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c.);
• distacchi di personale illecito (che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D. Lgs. n. 276/2003);
• distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D. Lgs. n. 136/2016;
• somministrazione attraverso agenzie autorizzate.

Appalto illecito

In proposito l’INL ha richiamato la circolare del Ministero del lavoro n. 5/2011 secondo cui, quando l’appalto illecito (appalto non genuino in assenza dei requisiti di cui all’art.1655 c.c. e quindi parificato alla somministrazione) è stato posto in essere al fine di eludere, in tutto o in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo, si realizza anche l’ipotesi di reato di somministrazione fraudolenta.

L’INL osserva che il ricorso ad un appalto illecito già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

Tali norme possono individuarsi, a titolo esemplificativo, in quelle che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, del D.L. 338/1989) o, più direttamente, in quelle che introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o prevedono determinati 2 requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D. Lgs. n. 81/2015) o, ancora, specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D. Lgs. n. 81/2015). A fronte dell’utilizzo illecito dello schema negoziale dell’appalto, il conseguimento di effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione, risulta sicuramente sufficiente a dimostrare quell’idoneità dell’azione antigiuridica che disvela l’intento fraudolento.

L’INL ritiene comunque opportuno che le circostanze di cui sopra siano suffragate anche dall’acquisizione di elementi istruttori ulteriori quali, ad esempio, la situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente (cfr. in proposito Cass. pen 7 maggio 2015, n. 43813) desumibile anche dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali (si pensi, ad esempio, alla correntezza dei versamenti o alla fruizione di ammortizzatori sociali) o di questo Ispettorato (si pensi ad un pregresso ricorso al lavoro nero).

In questo senso, anche in assenza di una condizione di sofferenza dell’impresa, può assumere rilevanza la considerazione della impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessario per far fronte alla propria attività.

Nelle ipotesi di appalto illecito, laddove siano rinvenuti anche gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà:

• contestare la violazione amministrativa di cui all’art.18 del D.Lgs. n.276/2003;
• adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze del committente/utilizzatore per tutta la durata del contratto.

Sarà inoltre possibile adottare nei confronti del committente/utilizzatore il provvedimento di diffida accertativa ex art.12 del D.Lgs. n. 124/2004 per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte, sulla base del CCNL da quest’ultimo applicato.

Distacco di personale illecito

L’INL afferma che il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 (distacco illecito). In tali casi, qualora siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, analogamente a quanto indicato per l’appalto illecito, il personale ispettivo dovrà:

• contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D. Lgs. n. 276/2003;
• adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.

Sarà inoltre possibile adottare nei confronti dell’utilizzatore il provvedimento di diffida accertativa ex art.12 del D.Lgs. n.124/2004.

Distacco transnazionale non autentico

L’INL afferma che il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche 3 nell’ambito di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D. Lgs. n. 136/2016, qualora funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano.

In particolare, perché si possa configurare la violazione dell’art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all’art. 4 del D. Lgs. n. 136/2016.

La natura non genuina del distacco transnazionale comporta

• ai sensi dell’art. 3, comma 4, del D. Lgs. n. 136/2016
• l’imputazione del lavoratore in capo al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, fatti salvi gli effetti sotto il profilo contributivo connessi al disconoscimento dell’A1.

Nonostante ciò, ai fini sanzionatori, il personale ispettivo impartirà la prescrizione che avrà ad oggetto la cessazione della condotta antigiuridica.

Somministrazione attraverso agenzie autorizzate

L’INL afferma che potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.

In tale caso, in sede di accertamento, la prova delle specifiche finalità fraudolente deve essere rigorosa. In questa ipotesi il personale ispettivo adotterà i provvedimenti di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore.

Regime intertemporale

L’INL precisa che la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere la somministrazione fraudolenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica.

La natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.

Alla luce dei principi del Codice Penale nonché dell’orientamento della giurisprudenza, si deve pertanto ritenere che, per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D. Lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.

Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D. Lgs. n. 276/2003.